Con sentenza n. 2768 del 2012 il Tribunale Amministrativo Regionale siciliano di Catania dichiara l’illegittimità del diniego della amministrazione regionale di stipulare accordi contrattuali con strutture private convenzionate finalizzati alla erogazione di prestazioni sanitarie.
Tale diniego della amministrazione si fondava sul disposto dell’art. 25 comma 2 della legge regionale n. 5 del 2009 che espressamente dispone che “Le prestazioni di ricovero sia in regime ordinario che in regime giornaliero, quelle specialistiche, ambulatoriali, domiciliari e residenziali, ivi compresa la diagnostica strumentale e di laboratorio e la medicina fisica e riabilitativa, sono erogate, in conformità alle vigenti disposizioni normative, oltreché dalle strutture pubbliche, anche da quelle private accreditate titolari di accordi contrattuali alla data di entrata in vigore della presente legge”.
Il giudice amministrativo premette che l’operato della amministrazione sia inevitabilmente condizionato dalla necessità di non superare i limiti di spesa e di arginare l’allargamento della platea dei soggetti privati che possono erogare prestazioni sanitarie a carico del Servizio sanitario regionale, ma, rifacendosi alla più recente giurisprudenza del Tribunale Amministrativo Regionale di Palermo (cfr. TAR Sicilia – Palermo sent. n. 875/2011), si pone l’ulteriore domanda se tale operato non abbia eccessivamente sacrificato i principi comunitari di tutela della concorrenza e della libera prestazione dei servizi e del libero mercato.
Rileva infatti il giudice amministrativo come il summenzionato art. 25 comma 2 della legge regionale n. 5 del 2011 “osti all’applicazione dell’art. 3, comma 3, del Trattato sull’Unione europea, e degli artt. 3 [ paragrafo 1, lett. b)], 116, 117 ( paragrafo 1) del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, relative alla tutela della libertà di concorrenza, […] (non essendo possibile) operarne una interpretazione adeguatrice (rispetto al testo degli artt. 3 e 41 della Costituzione) […]; né una esegesi conforme agli invocati parametri del diritto europeo della concorrenza, stante l’inequivoco tenore letterale di tale disposizione, nel senso della irragionevole chiusura al mercato dei servizi sanitari per tutti gli operatori economici estranei a tale mercato alla data fissata. […] La norma in esame, infatti, pone una chiara ed evidente barriera (temporale) di ingresso al singolo mercato provinciale: sulla base di tale disposto, l’accesso di nuovi erogatori privati è irrimediabilmente precluso, nel bacino di ogni azienda sanitaria provinciale, successivamente al 14 aprile 2009. A quella data − per effetto del chiaro significato della disposizione in esame − nel mercato dei servizi sanitari erogati da operatori economici privati in regime di accreditamento, possono operare soltanto i soggetti in esso già presenti. Una simile barriera, peraltro, non appare giustificata da alcuna ragionevole esigenza antagonista all’apertura del mercato medesimo, in tesi valutabile in un’ottica di bilanciamento fra contrapposti interessi”.
Il TAR, inoltre, esaminando la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ribadita dalla giurisprudenza nazionale (TAR Lombardia – Milano sez. III 16 giugno 2010 n. 1891), afferma che, invero, il diritto dell’U.E. non impone agli Stati membri l’apertura ai privati del servizio sanitario, perché il rapporto fra sistemi nazionali d’assistenza e concorrenza è diversificato nel quadro europeo. E “la diversità dei modelli organizzativi dei servizi sanitari nazionali non viene, del resto, messa in discussione dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia la cui giurisprudenza, al contrario, afferma che gli Stati possono opzionare come meglio credono il proprio modello organizzativo di assistenza e sicurezza sociale.” Tuttavia “la conformità al diritto europeo impone che, una volta optato per un modello misto pubblico-privato, la presenza privata venga regolata in modo conforme ai princìpi di trasparenza, obiettività e proporzionalità […]: si veda in tal senso la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia nel settore della previdenza complementare, in cui si presenta una analogo modello misto di welfare (sentenze 21 settembre 1999, Albany International, Brentjens e Maatschappij; sentenza 16 novembre 1995, in causa C-244/94, F.F.S.A.). L’intervento pubblico, in altre parole, può legittimamente incidere sulle modalità strutturali del sistema di welfare, anche in punto di esclusione della presenza stessa di operatori economici privati: ma tale presenza, ove ammessa, non può essere sottoposta ad ulteriori limitazioni all’accesso che non siano quelle preordinate alla verifica di compatibilità con l’interesse pubblico sottostante e – nel caso delle prestazioni sanitarie – con le esigenze della finanza pubblica”.
Come sostenuto anche dalla Corte costituzionale con sent. n. 94 del 2009, poichè l’accreditamento delle strutture è atto amministrativo connotato da profili di discrezionalità, ma di per sé non sufficiente da solo a consentire l’erogazione di prestazioni a carico del s.s.n., è necessario che siffatta erogazione sia subordinata alla stipula di appositi accordi contrattuali. Tali accordi, dunque, sono lo strumento giuridico che consente all’operatore economico privato di accedere al mercato delle prestazioni erogabili in regime di accreditamento. In questo mercato, che dunque è solo una parte del sistema, gli operatori competono for profit, con il solo limite quantitativo delle prestazioni erogabili.
Sotto il diverso profilo della conformità della disposizione alla disciplina della libera prestazione dei servizi, afferma il TAR che “la giurisprudenza della Corte di Giustizia (si veda, in tal senso, la sentenza 16 maggio 2006, in causa C-372/04, Watts, resa in relazione ad un modello di servizio sanitario assai affine a quello italiano) non ha mai affermato indiscriminatamente la piena operatività di tale libertà nella materia dei servizi sanitari: ma ha ritenuto compatibili con tale disciplina unicamente un regime autorizzatorio (della prestazione) ragionevolmente funzionale alla tutela del diritto alla salute (e non, dunque, una preclusione assoluta su base temporale), peraltro con l’affermazione di significativi limiti alla discrezionalità degli Stati membri nella organizzazione dei servizi sanitari”. Conseguentemente il regime dei servizi sanitari erogati da soggetti privati, ove ammessi, nella disciplina europea delle attività for profit rese da operatori economici deve rispettare i princìpi di trasparenza, non discriminazione, obiettività, proporzionalità e concorrenza.
L’eventuale esclusione del regime concorrenziale, inoltre, ostacolerebbe o impedirebbe la tutela dell’interesse pubblico correlato alla protezione del diritto sociale, ai sensi dell’art. 106, paragrafo 2, del T.F.U.E.; al fine di evitare ciò, afferma il TAR Catania, “il legislatore regionale avrebbe potuto restringere – senza violare il Trattato – ai soli operatori pubblici la possibilità di erogare le prestazioni sanitarie di cui si discute; ovvero avrebbe potuto riservare le stesse ad imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, sottratte – nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità – alle regole di concorrenza: ma non avrebbe potuto realizzare un sistema misto, con limitazione della presenza privata alla cristallizzazione della posizione dei soli soggetti già presenti sul mercato”.
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